Nowelizacja przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z września 2008 roku nakłada na zamawiających obowiązek powiadamiania Prezesa UZP o wyrokach sądów stwierdzających szkodę wyrządzoną przez wykonawców. Wykonawcy z uprawomocnionymi orzeczeniami trafiają na czarną listę UZP i nie mogą brać udziału w przetargach.

Wykaz wykonawców, którzy wyrządzili szkodę zamawiającemu, liczy cztery pozycje. Trzy uwzględnione w nim przedsiębiorstwa mają wyrok stwierdzający wyrządzenie szkody. Czwarte, elbląskie Global Technology, ma tylko sądowy nakaz zapłaty kar umownych za niedostarczenie sprzętu komputerowego (wybrane przez urzędników monitory dotarły do Polski z opóźnieniem, a zamawiający zdążył już odstąpić od umowy).

Czy takie orzeczenie sądu jest jednoznaczne ze stwierdzeniem szkody? Zdania są podzielone. Przedstawiciele Podkarpackiego Urzędu Wojewódzkiego (czyli zamawiającego, który powiadomił Prezesa UZP o szkodzie) uważają, że wypełnili swój ustawowy obowiązek.

Jednak według prawników urzędnicy nie powinni wpisywać Global Technology na czarną listę, m.in. dlatego że nakaz zapłaty kar umownych nijak się ma do stwierdzenia szkody.

Urzędnicy męczyli się…
trzy miesiące

O tym, że spółka znajduje się na czarnej liście UZP, zarząd Global Technology dowiedział się na początku 2009 roku, gdy… firma wygrała kolejny przetarg publiczny. Konkurenci złożyli protest, i Global Technology zostało wykluczone z przetargu.

Przedstawiciele spółki zwrócili się do Prezesa UZP z żądaniem usunięcia z wykazu wpisu dotyczącego Global Technology. Ich zdaniem spółka nie wyrządziła szkody zamawiającemu. W myśl przepisów, na które powołuje się zarząd Global Technology, nie można wpisać na listę przedsiębiorstwa, w sprawie którego nie zapadł wyrok sądu wprost stwierdzający szkodę. A takiego postępowania sądowego nie było.

Jedyny wyrok, jaki zapadł w sprawie Global Technology, to sądowy nakaz zapłaty kar umownych na rzecz zamawiającego. Spółka zastosowała się do orze-czenia sądu i zapłaciła zasądzone kary. Zdaniem przedstawicieli spółki w ten sposób roszczenia zamawiającego zostały zaspokojone.

Nie zgadza się z tym Podkarpacki Urząd Wojewódzki.

– Urząd poniósł szkodę spowodowaną brakiem dostawy nowych zestawów komputerowych i możliwości korzystania z nich – wyjaśnia Janusz Olech, dyrektor generalny Podkarpackiego Urzędu Wojewódzkiego. – Powyższy fakt zdezorganizował pracę i uniemożliwił planowaną wymianę sprzętu, bo pracownicy urzędu musieli przez trzy miesiące korzystać z wyeksploatowanych komputerów.

Ale jedyne rzeczywiste koszty, jakie ponieśli urzędnicy, to… opłaty pocztowe za wezwania do realizacji dostawy i zapłaty kar umownych. Gdyby inni zamawiający w tak kuriozalny sposób interpretowali szkodę, na czarnej liście UZP byłyby już tysiące firm.

POLSKA
LIPA

– Według znowelizowanej we wrześniu 2008 roku
ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający mają
obowiązek powiadamiać Prezesa UZP o wyrokach sądów
stwierdzających szkodę wyrządzoną przez wykonawców.

– Wykonawcy z uprawomocnionymi orzeczeniami
trafiają na czarną listę UZP i nie mogą brać udziału
w przetargach.

– Wpis na listę UZP można porównać z utratą prawa
wykonywania zawodu, a dla firmy, która na nią trafi ,
stanowi praktycznie wyrok śmierci.

– Nowelizacja przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych nie uwzględnia zasady „Prawo nie działa
wstecz”, więc w wykazie mogą być umieszczone firmy,
którzy wyrządziły szkodę w ciągu ostatnich 3 lat przed
wejściem w życie nowelizacji.

– Na czarnej liście może znaleźć się nie tylko wykonawca
z prawomocnym orzeczeniem sądu stwierdzającym
szkodę, ale też z nakazem zapłaty kar umownych, więc
wpis na listę grozi tysiącom polskich firm.

– Według urzędników wyrządzenie szkody polega
na „niewywiązaniu lub nienależytym wywiązaniu się”
z warunków umowy.

Szkoda czy nie?

Urzędnicy z Podkarpackiego Urzędu Wojewódzkiego zasłaniają się wypełnianiem ustawowego obowiązku.

– Przepisy nakazują zamawiającym obligatoryjne przekazywanie Prezesowi UZP wszelkich orzeczeń sądowych zapadłych w postępowaniach wszczętych w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań wykonawców, bo samo niewykonanie zobowiązania stanowi szkodę – mówi Agnieszka Skała z biura prasowego wojewody podkarpackiego.

Zdaniem Anity Wichniak-Olczak, rzecznika prasowego UZP, do umieszczenia na czarnej liście
UZP takie wyroki wystarczą, bo przepisy prawa procesowego cywilnego nie przewidują konieczności orzeczenia potwierdzającego wyrządzenie szkody. Mają chronić zamawiających przed nierzetelnymi wykonawcami (przypomnijmy: każdy, kto zostanie za takiego uznany, nie może brać udziału w przetargach publicznych).

– Ochronę systemu zamówień publicznych przed nierzetelnymi wykonawcami, którzy nie dają rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia, czego potwierdzenie stanowi wyrządzenie szkody poprzez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, potwierdzone prawomocnym orzeczeniem, należy uznać za ważny interes publiczny – mówi Anita Wichniak-Olczak.

Z kolei według Piotra Trębickiego, radcy prawnego, szefa działu zamówień publicznych w Kancelarii GESSEL, prezes UZP nie powinien umieszczać w wykazie firm, które mają wyrok zasądzający płatności na podstawie zastrzeżonych kar umownych.

– Obowiązek zapłaty kary, także nałożony w prawomocnym orzeczeniu sądu, nijak się ma do stwierdzenia wyrządzenia szkody – uważa Piotr Trębicki. – Może być kara umowna bez wyrządzenia szkody.

Prawo działa wstecz

Wyrok sądu w sprawie Global Technology zapadł w kwietniu 2008 roku. Natomiast przepisy ustawy, nakazujące wpisywanie na czarną listę firm działających na szkodę zamawiającego, zaczęły obowiązywać dopiero w październiku 2008 roku, czyli sześć miesięcy później. Czyżby więc przestała już obowiązywać kardynalna zasada, że prawo nie działa wstecz?

Zdaniem ustawodawcy najwyraźniej tak, bo nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiających obowiązek informowania UZP o wszystkich wykonawcach, którzy wyrządzili szkodę – nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie – w ciągu ostatnich trzech lat.

Zdaniem Piotra Trębickiego karanie za stare grzechy według nowych przepisów jest niedopuszczalne, tym bardziej że zakaz brania udziału w przetargach publicznych można porównać do utraty praw publicznych czy prawa wykonywania zawodu lub sprawowania funkcji.

– Prezes UZP nie powinien w wykazie, do prowadzenia którego został zobowiązany, umieszczać jakichkolwiek wykonawców, przeciwko którym zapadły wyroki dotyczące umów zawartych w oparciu o ustawę, której w ogóle nieznana była sankcja umieszczania w owym wykazie – uważa Piotr Trębicki. – Tym bardziej że ówczesne przepisy pozwalały uniknąć wykluczenia dzięki dobrowolnemu naprawieniu szkody.

Ustawodawca postawił wykonawców w sytuacji bez wyjścia. Gdyby wiedzieli wcześniej, że „nienależyte wywiązanie się z zamówienia” grozi im aż takimi konsekwencjami, to prawdopodobnie zrobiliby wszystko, aby nie dopuścić do sprawy sądowej. Teraz mogą co najwyżej napluć sobie w brodę.

Kazus JTT?

UZP nie ma sobie nic do zarzucenia i nie zamierza usunąć elbląskiej spółki z czarnej listy.

– Umieszczenie Global Technology w wykazie było prawidłowe, ponieważ nastąpiło na skutek przesłania do Prezesa Urzędu przez zamawiającego, czyli Podkarpacki Urząd Wojewódzki w Rzeszowie, odpisu prawomocnego nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym – mówi Anita Wichniak-Olczak. – Prezes UZP jest zobowiązany do niezwłocznego dokonania zmian w wykazie wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując lub wykonując nienależycie zamówienie, jeżeli szkoda została potwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu – po otrzymaniu od zamawiającego tego orzeczenia.

¬ródłem utrzymania Global Technology są przetargi. Zakaz brania udziału w przetargach publicznych to dla przedsiębiorstwa wyrok śmierci.

– To wszystko dzieje się w kraju, w którym od kilku lat wspomina się o planach uzdrowienia prawa dotyczącego przedsiębiorców, a różne projekty uzdrowienia sygnowane są znanymi publicznie nazwami firm czy głośnymi nazwiskami przedsiębiorców – mówi Piotr Trębicki. – Znamy losy komputerowej spółki JTT, która upadła na skutek nieprawidłowych działań administracji skarbowej. Widać tu analogię do sprawy Global Technology.

Zdaniem szefa działu zamó-wień publicznych w Kancelarii GESSEL sprawa Global Technology najprawdopodobniej kiedyś trafi na wokandę, a Skarb Państwa zapłaci wysokie odszkodowanie za błędne umieszczenie w wykazie przedsiębiorców wykluczanych z postępowań.

Dla CRN Polska mówi Piotr Trębicki, radca prawny,
szef działu zamówień publicznych w Kancelarii
GESSEL.
WYKAZ NIERZETELNYCH
WYKONAWCÓW UZP
JEST PROWADZONY WADLIWIE

Umieszczanie w wykazie, o którym mowa
w art. 154 pkt 5a ustawy Prawo zamówień
publicznych, orzeczeń dotyczących umów
o udzieleniu zamówienia publicznego zawartych
przed datą wejścia w życie ostatniej dużej
nowelizacji, tj. przed dniem 24 października
2008 r., jest błędne.

Nowelizacja ustawy, zmieniając zasady wykluczania „szkodliwych”
wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy, nie
uwzględniła podstawowej dla porządku prawnego zasady prawnej:
lex retro non agit, czyli prawo nie działa wstecz!
Ustawodawca określający nowe zasady wykluczania nierzetelnych
wykonawców powinien precyzyjnie określić zasady
stosowania nowych sankcji o charakterze quasi-karnym. Niedopuszczalne
jest, abym dziś – według nowych przepisów – został
ukarany za grzeszki popełnione przy wykonywaniu umów przed
kilkoma laty. Czy byłoby możliwe, aby w 2009 roku określić,
że odsetki ustawowe od nieterminowych płatności wynoszą,
powiedzmy w 2006 roku, nie 11–12 proc., ale aż 50 proc.? Oczywiście
nie. Z tego samego powodu Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych nie powinien w wykazie, do prowadzenia którego
został zobowiązany, umieszczać jakichkolwiek wykonawców,
przeciwko którym zapadły wyroki dotyczące umów zawartych
w oparciu o ustawę, której w ogóle nie znana była sankcja
umieszczania firm w owym wykazie. Tym bardziej że ówczesne
przepisy pozwalały uniknąć wykluczenia dzięki dobrowolnemu
naprawieniu szkody.

Znana jest nam wszystkim zasada prawa karnego: nullum crimen
sine lege. Tyle tylko że w potocznym obiegu ta historyczna
paremia prawnicza szkodliwie tłumaczona jest na zwrot: Nie ma
przestępstwa bez ustawy. Tymczasem jej poprawne znaczenie
to: Nie ma przestępstwa bez ustawy obowiązującej w chwili
popełnienia czynu. W czasie, gdy spółka Global Technology nie
wywiązała się z umowy, nie obowiązywała jakakolwiek ustawa,
która pozwalałaby na umieszczenie za popełnienie tego „przestępstwa”
w wykazie wykluczanych wykonawców.

Kolejnym problemem w stosowaniu nowych regulacji art. 24
ust. 1 pkt 1 oraz 154 pkt 5a ustawy Prawo zamówień publicznych
jest brak właściwego skorelowania zakresu wskazanego w tej
ustawie, odnoszącego się do szkody „stwierdzonej prawomocnym
orzeczeniem sądu”, z cywilistycznym znaczeniem pojęcia
„szkoda”. W moim przekonaniu Prezes Urzędu Zamówień Publicznych
nie powinien umieszczać w wykazie wyroków zasądzających
płatności na podstawie zastrzeżonych kar umownych.
Obowiązek zapłaty kary, także nałożony w prawomocnym orzeczeniu
sądu, nijak się ma do stwierdzenia wyrządzenia szkody.
Może być kara umowna bez wyrządzenia szkody.

Dokonując wpisów na obecnych zasadach, Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych naraża Skarb Państwa nawet na wielomilionowe
roszczenia odszkodowawcze. To wszystko dzieje się
w kraju, w którym od kilku lat wspomina się o planach uzdrowienia
prawa dotyczącego przedsiębiorców, a różne projekty
uzdrowienia sygnowane są znanymi publicznie nazwami firm
czy głośnymi nazwiskami przedsiębiorców. Znamy losy komputerowej
spółki JTT, która upadła na skutek nieprawidłowych
działań administracji skarbowej. Widać tu analogię do sprawy
Global Technology. Najprawdopodobniej i jej sprawa kiedyś trafi
na wokandę, a Skarb Państwa zapłaci wysokie odszkodowanie
za błędne umieszczenie w wykazie przedsiębiorców wykluczanych
z postępowań. Prowadzenie takiej sprawy to marzenie każdego
prawnika. Kolejna łacińska maksyma mówi, że historia jest
nauczycielką życia. Szkoda, że my tak niewiele się uczymy…