Zaraz po uchwaleniu noweli przez Sejm (co nastąpiło 15 lutego) zwróciliśmy się do prawników z Firmy Prawniczej Kuczek i Maruta oraz Działu Doradztwa Podatkowego Andersen Polska z prośbą o omówienie zmian w dotychczasowych przepisach. Uznaliśmy to za konieczne, gdyż nowe przepisy nie kończą się na opodatkowaniu licencji. Nowelizacja dotyczy ponadto miejsca świadczenia usług, momentu powstania obowiązku podatkowego oraz okresu przejściowego, w którym licencje mogą pozostać nieopodatkowane VAT. Wszystkie te rozwiązania przybliżają nas do regulacji obowiązujących w Unii Europejskiej. Oznacza to, że wcześniej czy później musiałyby zostać uchwalone przez rodzimych ustawodawców. Fakt, że stało się to teraz, 'zawdzięczamy’ – o, ironio! – ubiegłorocznym kontrolom przeprowadzonym przez urzędników skarbówki w kilkudziesięciu firmach IT oraz ogromnej dziurze budżetowej.

Kontrole: zwyczajne – niezwyczajne?

O sławnym (a jednocześnie bardzo niesławnym) programie kontroli dotyczącym VAT-u od licencji pisaliśmy wielokrotnie. Przypomnijmy tylko, że zrodził się on podobno w głowach urzędników białostockiego UKS-u i został skwapliwie podchwycony przez pracowników Departamentu Kontroli Skarbowej w resorcie finansów. Ministerstwo opracowało dokument, na podstawie którego urzędnicy lokalnych skarbówek zarzucili resellerom obracającym licencjami typu MOLP, że traktowali pośrednictwo w sprzedaży (podatek w wysokości 22 procent) jako handel licencjami (bez podatku). I tak oto kilkadziesiąt firm stało się przestępcami w świetle ordynacji podatkowej. Z dnia na dzień okazało się, że mają do zapłacenia VAT od transakcji przeprowadzonych w latach 1998 – 2000 wraz z zaległymi odsetkami.

Czym może grozić taka decyzja, przekonał się niejeden przedsiębiorca. Wielu z nich stanęło przed widmem bankructwa. Niestety, konstrukcja przepisów powoduje, że nierzadko samo oskarżenie o nieodprowadzenie podatku prowadzi do upadku firmy. Od decyzji urzędów skarbowych przysługuje bowiem przedsiębiorcom odwołanie do Izby Skarbowej, a następnie do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Izba Skarbowa często ignoruje treść odwołań, a czas rozpatrywania sprawy w Naczelnym Sądzie Administracyjnym sięga nawet kilku lat. W tym czasie firma pozbawiona możliwości korzystania z pieniędzy, do których fiskus rości sobie prawo, może upaść.

Nic dziwnego, że sfrustrowani przedsiębiorcy z branży IT zaczęli zadawać sobie pytania, które nie powinny padać z ust biznesmenów prowadzących działalność w państwie prawa. Przytoczmy kilka z nich (zaczerpnęliśmy je z internetowej strony protest.dnsalias.org). Dlaczego rutynowe kontrole skarbowe na początku 1998, 1999 i 2000 roku nie wykazały żadnych nieprawidłowości, a dodatkowa,’zlecona z góry’ kontrola kilka miesięcy później zakończyła się nałożeniem wysokich kar za kilka lat wstecz? Dlaczego zaczęto nagle ignorować jednoznaczną wykładnię ministra finansów z 1998 roku (nr PP3-8224-830/98/EO)? Dlaczego do kontroli wytypowano niewielkie firmy? Jaki wpływ na decyzje urzędników skarbowych ma fakt, że dostają premie, których wysokość zależy od wartości wykonanych egzekucji? Czy zbieżność w czasie akcji kontrolnej Ministerstwa Finansów z wiadomościami o rozmiarze deficytu budżetowego jest li tylko przypadkowa?

Informatyczna samoobrona

Problemy z VAT-em zaczęły się kilka lat przed ministerialną akcją kontroli. Raz na kilka miesięcy zdarzały się wyrywkowe kontrole w firmach sprzedających software. W kilku przypadkach próbowano nałożyć VAT na sprzedaż licencji. Sprawy trafiały do NSA, a tam zapadały sprzeczne ze sobą wyroki. Przedsiębiorcy uznali, że aby położyć temu kres, lepiej po prostu opodatkować licencje, co pozwoli unikać dylematu: sprzedawać z VAT-em, czy bez VAT-u? Niestety, nie udała się żadna próba wprowadzenia podatku VAT 'na oprogramowanie’.

Sterowane odgórnie kontrole firm IT, rozpoczęte w I kwartale ub.r., rozpętały prawdziwą burzę. Do Ministerstwa Finansów co kilka dni spływały kolejne protesty. Swoje oburzenie wyraziła Krajowa Izba Gospodarcza, Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji (PIIT) oraz redakcja CRN Polska (wraz z kilkudziesięcioma firmami IT). Protestom lobby gospodarczego towarzyszyły interpelacje poselskie, nadesłane przez Bogdana Lewandowskiego, Stanisława Steca i Marka Borowskiego (SLD), Józefa Gruszkę (PSL), Radosława Gawlika i Tadeusza Syryjczyka (UW) oraz Mirosława Stycznia (Prawo i Sprawiedliwość).

Walkę z kontrowersyjnym pomysłem urzędników ułatwiali sami przedstawiciele fiskusa. Otóż różny stopień kompetencji urzędników skarbowych doprowadził do odmiennych wniosków pokontrolnych w różnych firmach stosujących podobne interpretacje przepisów podatkowych – alarmowała PIIT. Redakcja CRN Polska skontaktowała się z sześcioma firmami (działającymi w pięciu miastach), które odwiedziła skarbówka. Większość z nich oferowała licencje typu MOLP. Jak dowiedzieliśmy się, sprzedawcy MOLP-ów z Białegostoku naliczono VAT od obrotu, przedsiębiorcy z Torunia – podatek od marży, a firmie z Puław w ogóle nie opodatkowano transakcji związanych z obrotem MOLP-ami. W tej sytuacji zdecydowaliśmy się złożyć petycję w sprawie VAT na ręce Marka Borowskiego, wówczas świeżo mianowanego marszałka Sejmu RP. Borowski, który znał sprawę od dłuższego czasu, przyznał, że wymaga ona jak najszybszego rozwiązania. Kilka dni po naszej wizycie w gabinecie marszałka stosowne zapisy pojawiły się w ustawie o VAT. Wydaje się, że nie bez znaczenia była tutaj dziura budżetowej, której pokaźne rozmiary skłaniały nowego ministra finansów do opodatkowywania wszystkiego, co tylko się dało…

W połowie lutego Sejm ostatecznie przyjął proponowane przez branżowe lobby zapisy. Pytani przez nas prawnicy sądzą, że uchwalenie noweli powinno również pomóc firmom, którym już nałożono kary. Łatwiej będzie teraz przekonać urzędników skarbówki, że nie mają racji (skoro VAT wprowadzono dopiero teraz, to wydaje się oczywiste, że przedem go nie było). Tak czy inaczej, większość problemów mamy za sobą. Nadal jednak jest jeszcze trochę do zrobienia.

Jak nie VAT-em go, to importem?

Prawnicy sygnalizują bowiem, że nadal nieopodatkowane mogą być transakcje, w przypadku których ściągamy oprogramowanie z Internetu. W Unii Europejskiej właściwie nie ma z tym problemu. Tam za usługi uważa się wszystkie odpłatne działania, które nie są dostawą towarów (wiadomo, że jak nie towar, to usługa). W Polsce utrzymano dotychczasową definicję usług. Uważa się za nie tylko czynności wymienione przez ustawę o VAT. Nie wypowiada się ona jednak wprost o ściąganiu software’u przez sieć.

Z kolei specjaliści z Andersena zwracają uwagę, że licencja, w rozumieniu przepisów prawa autorskiego, powinna między innymi zawierać upoważnienie do korzystania z programu. Według prawników wątpliwości może budzić użyte w ustawie sformułowanie 'upoważnianie do korzystania z licencji’, gdyż prawo autorskie takim zwrotem się nie posługuje. Prawdopodobnie autorzy zmian chcieli w ten sposób określić tzw. sublicencje, o których ustawa o prawie autorskim mówi jako o 'upoważnianiu do korzystania z utworu w zakresie uzyskanej licencji’. Czy tego samego zdania będzie skarbówka?

Pewne wątpliwości (na szczęście niewielkie) budzi także sposób rozwiązania problemu licencji typu MOLP. Otóż po to, żeby dystrybutor mógł sprzedawać MOLP-y z VAT-em, wprowadzono do ustawy następujący zapis: 'w przypadku gdy podatnik nabywa usługi (…) we własnym imieniu, ale na rzecz innego podmiotu, a usługa jest świadczona bezpośrednio temu podmiotowi – uznaje się, że podatnik ten nabywa i świadczy tę usługę’. Bez takiego zapisu dystrybutor nie mógłby naliczać podatku VAT w przypadku importu (podatek należny od importu usług), gdyż nie jest licencjobiorcą (nie zawiera z producentem umowy licencyjnej i nie może być w związku z tym uznany za importera licencji). Teraz traktuje się go tak, jakby był licencjobiorcą, gdyż licencja jest udzielana bezpośrednio. Może on więc naliczać VAT i sprzedawać z VAT-em. I dobrze, ale jak zauważył mecenas Maruta, dla końcowego użytkownika sytuacja nie jest wcale jednoznaczna. Co prawda otrzyma on od dystrybutora fakturę z VAT, ale dociekliwy urzędnik skarbowy może zapytać, dlaczego użytkownik końcowy nie naliczył podatku od importu licencji. Przecież de facto importerem licencji cały czas jest użytkownik końcowy. Może więc dojść do paradoksu: zapłaty podwójnego podatku VAT. Wydaje się, że taka wykładnia jest sprzeczna z celem ustawy (i logiką) – pociesza mecenas Maruta. W chwili obecnej jednak, choć przekonany o jej nieprawidłowości, bałby się z całkowitą pewnością ją odrzucić. Niewykluczone, że trzeba będzie w tej sprawie prosić resort finansów o wydanie stosownej interpretacji. Miejmy nadzieję, że nie będzie to konieczne.